作者 俞风雷 天津市法学会知识产权法学研究会会长
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张正 天津市法学会知识产权法学研究会
近年来，涉及影视剧领域的著作权侵权行为多发，著作权(尤其是涉及影视剧领域)的高判赔额案件也逐渐增多。著作权损害赔偿金应如何确定？原创作者的合法权益该如何保障？
著作权损害赔偿金的酌定
要保护作者原创，其著作权侵权赔偿金额高低如何确定尤显重要。
2021年6月开始实施的新《著作权法》回应了短视频侵权多发等现实需求。此次修法最大的亮点，无疑是将法定侵权判赔额从50万提高到500万，并与2020年出台的《民法典》关于惩罚性赔偿制度相呼应。
新《著作权法》关于判赔额度及惩罚性赔偿的规定，是国家加强知识产权司法保护、提高侵权成本的总体制度规划中必不可少的关键一环。高判赔案件的震慑，能够有效遏制有恃无恐的侵权行为在平台的蔓延趋势，给维权带来更强有力的制度支持，让原创作者能更加有效地保护自己的著作权。
在著作权损害赔偿金的酌定方面，新《著作权法》将法定判赔限额从50万元大幅提高到500万元，为了便于“实际损失”和“违法所得”的量化，采用了阶梯式归纳方法确定赔偿数额，能确定实际损失或违法所得的，依照实际损失或违法所得数额赔偿，不能确定的可以参照权利许可使用费，以上方式皆不能确定的由法院在500元至500万元之间裁量酌定。
实践中往往难以举证认定实际损失和违法所得的直接证据，此时则可参考法院酌定因素进行举证。如《云南虫谷》案中，法院考量因素包含涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度、权利人权利种类、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为性质、实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等，原告的举证涉及到了部分酌定的因素，使得认定结果更具合理性，权利人的利益得到保障。
总的来说，判赔金额有赖于权利人对证据的收集，若无直接证据认定损失或违法所得，则可参考法院酌定因素予以举证，必要时亦可申请法院调查取证，以期提高最终判赔金额，保护权利人的合法权益。
完善平台著作权避风港原则
“避风港原则”是网络服务提供商常援引以免除责任的原则，其滥用也被诟病为助长了平台肆无忌惮的持续侵权行为，乃至产生“劣币驱逐良币”的后果。避风港原则要求短视频平台履行“通知-删除”的义务，而“红旗原则”则要求平台在明知或应知相关作品侵权的情况下采取必要的措施，显然红旗原则相较于避风港原则更适用于目前短视频行业的现状。法院在适用避风港原则时，应当着重关注是否满足了红旗原则，严格限制避风港原则的适用范围。
中国《民法典》对避风港规则进行了完善，新增了“反通知”为被投诉人提供抗辩与救济的机会；对“删除”原则进行了优化，增加了网络服务商应采取必要措施等。第1195条规定了权利人与被投诉人在“通知”与“反通知”应提交初步证据。由于对初步证据并未做明确规定，法院需要根据个案具体考量，也并未规定网络服务提供商转送给相关网络用户的“及时”的判定方法，如果侵权人利用这段时间获得更多利益，将使著作权人的权利受到更大的损害。除此之外，也并未规定未履行“及时转送”义务的法律后果。
《云南虫谷》案中，法院根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”，指出平台经营者和管理者，对于其管理运营的平台中的用户大量、密集地实施对涉案作品信息网络传播权的行为。在权利人反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情况下，难谓不知。且在其具有对平台侵权内容进行有效治理的能力下，并未在合理期间内采取适当措施。
由此可见，“通知-删除”规则只适用于平台服务提供者不知道也不应知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的情形。如果未能提供合法事由和有效的不侵权抗辩理由，则应当认为其构成未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得，造成了对权利人涉案作品信息网络传播权的侵害。
短视频不是著作权法外之地
目前，短视频侵权行为十分严重，不仅侵害了原创作者的合法权益，还破坏了网络空间的秩序。当下短视频侵权主要有搬运侵权、音乐侵权、画面侵权、直播带货侵权以及二创短视频侵权。《2021年中国短视频版权保护白皮书》显示，2020年仅二创短视频盗版链接就达1100万条，2019年1月至2021年5月上映的175部院线电影中的侵权二创短视频达14.27万条。
2021年12月，中国网络视听节目服务协会发布了《网络短视频内容审核标准细则(2021)》，根据其第二十一条第93小条，未经授权不得自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段。短视频平台作为短视频整合、存储、传播的渠道，理应承担起对短视频的监管责任，维护好原创作者的合法权益。侵权短视频可能为平台带来巨大的流量，获得巨额经济效益，但平台往往只履行最低的注意义务。
作为一个合规网络服务提供商，应当具备与其经营规模匹配的防范措施以及技术能力。《云南虫谷》案中，法院认为：该网络服务提供商未在合理期间内采取适当措施对平台侵权内容进行管控治理，放任甚至便利了大量侵害权利人涉案作品信息网络传播权短视频通过平台和平台内的诸多创作工具进行发布和传播。该网络服务提供商对于平台的支配管理地位，使其具有对平台侵权内容承担相应的管理义务，而侵权视频的大量发布传播，与其消极应对权利人预警投诉与侵权告知，对侵权行为未采取及时有效的管理措施有一定的因果关系，故可以认定其行为符合对权利人涉案作品信息网络传播权侵权行为之帮助行为的构成要件，存在帮助侵权行为。
当然，注意义务不仅体现在事前的审查，还体现在事后补救措施。如2019年欧盟通过的新规规定了平台的“过滤义务”，德国联邦最高法院创设了“面向未来的审查义务”，认为服务提供商在发生侵权行为后负有审查的义务，应避免相似侵权行为的发生。中国可以借鉴上述做法，建立“两级注意义务模式”，并可设立权利人自愿审查渠道，著作权人可以通过提交必要的资料申请将创作的视听作品纳入特别审查范围。平台应对短视频采取分类审查，合理利用著作权过滤等技术加大对短视频侵权行为的监管，努力营造一个清朗的网络环境。
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