判断是否侵权的核心为是否存在接触可能和实质性相似。
文|财经E法 樊瑞
(资料图片)
编辑|朱弢
2023年的开年爆款剧非《狂飙》莫属。该剧是爱奇艺等机构出品，留白影视、中国长安出版传媒联合出品，张译、张颂文等主演的反黑刑侦剧，自开播以来，收视、口碑一路“狂飙”。即使大结局已经揭晓，社交网络上的热度依然不减。
近期，有网友爆料，《狂飙》片头中的多个镜头与2020年上线的网飞纪录片《无辜档案》相似。一些网友在《狂飙》官方微博下留言，要求回应，但未获回复。
财经E法亦联系《狂飙》剧组和爱奇艺，截至发稿时，未获回复。
为何影视剧频频被认为涉嫌抄袭？如何才能认定是否抄袭？
01
如何认定是否侵权？
《狂飙》片头长1分30秒左右，陷入争议的是前30秒的部分。片头开始的镜头便采用对比的方式，将人物角色的肖像照片分割为四个碎片，之后画面一分为二，各自对应两种色调，暗示人物在不同时间的身份变化。
有网友认为，如此构图方式和图片色调，与网飞纪录片《无辜档案》存在相似之处。《无辜档案》首播于2020年4月15日。
北京安杰世泽律师事务所合伙人马翔翔指出，根据网友比对的两个片头，确有实质性相似之处，但她指出，判断侵权行为是否成立，还需具体审视权利人和涉嫌侵权方提供的证据。
在中央民族大学法学院副教授熊文聪看来，是否构成侵权，还最终取决于所在国的司法政策，即保护著作权的强度和力度。
熊文聪解释，判断是否侵犯著作权的一个基本规则即“接触可能+实质性相似”。就“接触可能”而言，《无辜档案》公开发行在先，同行业人士完全可能之前就看过。
至于“实质性相似”，则并不是单纯的查明事实，而是要看价值判断。原因在于，作品既包含外在视觉化的符号所指，又包含内在抽象化的内涵所指，同时视觉比对是否相似并无统一路径或客观标准。因此，不仅要关注比较对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指，如结构、情节、主线、风格等细节的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，还要权衡改动后的被诉侵权表达对原作品的市场替代性影响，以及这种改动的投入成本，更要考虑打击这种借鉴、改动对当下社会而言是“利”大，还是“弊”大。
熊文聪认为，《狂飙》的片头与《无辜档案》的片头存在相似的表现形式和组成元素，包括画面图像、镜头切换、剪辑手法、色彩背景等，以及相对抽象的创意风格和思想内涵。《狂飙》的片头也做了相应的调整、改动和再创作，但这种改动和再创作，仍然可能构成与被借鉴作品的“实质性相似”。
如果有作品被认定为构成侵权，其权利方将承担停止侵害、赔偿损失及赔礼道歉等法律责任。
02
片头为何频陷“抄袭”争议？
《浙江新闻》援引影视行业人士介绍，影视作品片头由外包公司制作是一种常见的情况，也就意味着实际上片头制作者和剧作方往往并不会是同一班人马。《狂飚》片头的制作方为北京后浪大潮文化传媒有限公司，该公司亦为出品方之一——留白影视的关联公司。
在这种惯例下，如果构成抄袭，需要承担责任的是外包公司还是出品公司？
熊文聪指出，根据《民法典》和《著作权法》的相关规定，这种情况下外包公司和出品方要向著作权人承担连带责任，但出品方可以以其不知情，或已经尽到合理的审查、注意义务为由，向外包公司追偿。
马翔翔向财经E法介绍，《著作权法》所定义的“视听作品”中，电影作品、电视剧作品的著作权由制作者（在行业内也被称为出品方）享有。片头因其与影视剧本身的强关联性，一般无法分割为拥有单独著作权的作品。因此，如果片头出现抄袭，作为著作权权利人的出品方需要承担责任。
马翔翔还介绍，出品方和外包公司一般会签署委托制作协议，其中会约定片头的著作权归属于出品方。但如果片头制作方存在著作权侵权行为，出品方可要求其承担违约责任。
“《狂飙》片头被指抄袭”话题发酵后，有网友发现此前的热门剧集《扫黑风暴》《天才基本法》片头均出现过类似情况。
熊文聪表示，打击抄袭的强度和力度取决于该国的司法政策，一旦出现典型案例，就会产生示范效应。另外，需要澄清法律中一些关键概念或规则的内涵和功能，避免产生曲解和误读，从而形成普遍认可的观念共识。他建议，权利人需要积极维权，共同推动法律的发展和进步。
马翔翔指出，当下确实有一些“十年磨一剑”的影视剧精品，但大多影视剧还是短平快的创作思路。即使花费时间精力去打磨作品，制作方也往往更关注剧本的撰写和正片的拍摄。而留给外包制作机构设计制作片头的周期一般较短，创作完全原创的作品存在难度，因此这些机构借鉴其他片头理念、概念的情况较为普遍。
她认为，认定抄袭的难点是在于区别是思想性的借鉴，还是表达层面的抄袭。《著作权法》保护表达，而不保护思想。但如果就权利人的片头作品和涉嫌侵权作品比对后，存在“实质性相似”则一般会认定为是侵权。
但熊文聪有不同观点，他认为不能将“思想/表达二分法”理解为《著作权法》只保护表达，而不保护思想。核心在于作品是否具有独创性，“有独创性的表达和思想，都是受到《著作权法》保护的”，熊文聪向财经E法强调，著作权法仅仅只是不保护处于公有领域的通用表达或惯常表达而已。
马翔翔指出，实质性相似并不难认定。但问题来了，为何此种情况屡见不鲜？“我们理解主要是片头较短，如有发现侵权情况，侵权方通常会采用立即更换片头、向权利人道歉的方式解决”，她指出，这种情况下权利人一般也会接受。再加上因为片头本身时长较短，所获赔偿额有限，权利人衡量时间、精力成本后，往往不会选择司法途径维权。
