屡遭“合法侵权”， 种业原始创新保护 缘何这么难
[必须在法律制度层面强化种业知识产权保护，加大对违法侵权的执法力度，营造鼓励创新和公平竞争的环境，才能彻底改善我国种业创新和发展生态，推动行业繁荣。]
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采 写：本报记者 俞慧友
策 划：林莉君
41.58万元！
这是湖南袁创超级稻技术有限公司(以下简称袁创公司)收到的一笔侵权赔偿款。
两年多前，袁创公司发现，自己在福建省三明市委托他人制种的超级稻品种遭侵权盗用了。
在赔偿与责任“掰扯不清”的情况下，袁创公司一纸讼书，将涉侵权的福建天力种业有限公司和安徽荃银高科种业股份有限公司告上了法庭。
一审，被告不服上诉，最高人民法院二审调解……终在一年多时间后，以赔偿金和一审诉讼费共计41.58万元，结束了官司。
“这是我们第一次起诉侵权。”袁创公司董事长杨雅生告诉科技日报记者，语气颇为无奈，原因也很辛酸：实在不堪各种“花式”侵权、各种曲折维权。
“打好种业翻身仗必须依靠科技创新。要增强科技创新动力，加强知识产权保护就势在必行！”刚刚结束的全国两会上，全国政协常委、中化集团董事长宁高宁说，“必须在法律制度层面强化种业知识产权保护，加大对违法侵权的执法力度，营造鼓励创新和公平竞争的环境，才能彻底改善我国种业创新和发展生态，推动行业繁荣。”
宁高宁的话，说到了诸多致力于原始创新的育种家心坎儿里。
“模仿式创新、修饰性育种如果一直被保护，大家的原始创新积极性都会受挫。”杂交水稻国家重点实验室主任邓启云说。
心塞！
原创品种遭遇“花式”山寨
“从2011年到2019年，不完全统计，我们投入到品种选育方面的科研经费达14亿元左右。截至目前，研发出了隆两优等一系列优质高产抗病的杂交水稻新品种。不过，现行的植物新品种保护条例78文本(我国现行植物新品种保护条例遵循国际植物新品种保护联盟公约1978年文本)，仅仅保护品种，对种质资源、创新性状、基因产品都没有保护，原创性成果很容易被侵权。企业投入大量人力、财力、时间、精力做育种研发，最后甚至我们的品种还没出来，就已经被他人‘合法侵权’了。长期下去，企业研发投入、研发人员创新激情都会大打折扣。”隆平高科副总裁、水稻首席专家杨远柱说。
隆平高科是我国种业界龙头企业，科研成果丰硕，但也因此成为被剽窃侵权的“重点对象”。
杨远柱谈到公司花费十多年时间育成的一个优质矮杆抗倒的不育系“湘隆628S”。“我们推荐它参加湖南省两系不育系育性鉴定试验。在试验过程中，就被他人非法杂交改良了。结果，我们的品种还没进入市场，人家改良的品种就出来了，还是合法的。”杨远柱对此有点哭笑不得。
这并非个例。记者了解到，我国种子行业侵权较为严重，侵权方式亦很“花式”：有直接用他人热门品种，换自己品种或已审品种名字套牌的；有以未审品种套上审定号的；有品种还在审定过程中，或正要走上合理化规范推广时，发现资源已经被盗走，变成“新品种”待审上市的……
“这些行为不仅影响专家源头创新研发动力，对种业产业化发展、市场有序竞争都极为不利，会影响到国家发展现代种业战略的落地，以及种业成果的精准转化。”广东鲜美种苗股份有限公司(以下简称鲜美公司)董事长叶元林说。他还谈及市场上存在的一种怪象：通常，各类正规例行的检查抽样等，主要瞄准较规范的企业。一些规模小的企业，容易被漏检，也间接造成了侵权现象的加剧。
“说起来我国以多种方式组织开展品种审定， 每年过审新品种很多，但其中真正原创性品种到底有多少？”叶元林反问。
痛心！
山寨侵权“理直气壮”
鲜美公司与广东农科院水稻所联合推出了一种广东优质籼稻新品——丝苗米“19香”。但就在他们去年刚完成试验，通过审定时，却发现临近省市场上竟出现了“19香”的各种“亲戚”， 更有一家侵权单位不仅不承认侵权，还打算“倒打一耙”。
“正规挂牌上市或规范公司，原创技术通常较强，这却增加了它们被侵权的概率，是另一种意义上的‘弱势群体’。”叶元林苦笑着说。
种业侵权缘何难以制止？科技日报记者在调查中发现，专家普遍认为与我国种业知识产权保护参照的法律文本太低有关。
农业农村部科技发展中心植物新品种测试处处长陈红介绍，1999年4月23日，中国政府加入国际植物新品种保护联盟(UPOV)，遵循UPOV公约1978年文本。由于未设立实质性派生品种制度，对原始育种创新保护不足，造成模仿性、修饰性育种行为泛滥。“一定程度上，确实打击了科研人员原始创新的积极性和企业研发投入的积极性。业界甚至传出‘谁搞原始创新，谁就是冤大头’的说法。”
以邓启云团队重大原创成果Y58S亲本为例，他人仅需对Y58S的一些非主要性状稍加修改，或以之为亲本育出新品种，这些“衍生品种”在78文本中，与原始创新品种一样，都属于合法范畴。
但原始创新有多难？仍以Y58S为例，邓启云介绍，自己1989年开始从事杂交工作，这项科研成果到2001年才实现遗传稳定，2005年方获审定，前后经历了16年。而这，还是在他的科研进展一切较顺利的前提下。但是，对Y58S进行“衍生”改造，仅三四年时间就足够了。
“育种家经过十几年甚至二十多年才研究出的原创性品种，被‘合法侵权’，很容易打击原始创新积极性。”杂交水稻国家重点实验室副主任吴俊的话语中不无担忧。
“我们近五年，平均每年研发经费投入约占主营业务的15%左右。大研发投入下，自己的成果还没来得及到市场变现盈利，别人的仿制品种倒先走入市场了。这对致力于做原始创新的企业而言，打击是很大的。”杨雅生说。
“育种行业科研周期长，风险也较大。研究起来难，成果被盗却很容易。种业就像‘露天工厂’，除辅助性工作可在实验室做一部分外，选育品种最终都得在田里。种业知识产权保护，相比工业领域的要困难得多，需要国家以强制力保护，以法律刚性约束，强制衍生品种对原创品种的引用，给予必要的承认和利益回报。”湖北省技术市场协会理事长袁国保说。
“我国水稻育种技术在世界领先，不存在‘卡脖子’问题。但如果原始创新成果总被剽窃，会卡了科研人员原始创新激情的‘脖子’。久而久之，品种‘多乱杂’及种业产业弱的问题都难以解决。我们要树立保护知识产权的‘国家意识’。保护知识产权就是保护创新，就是保护社会公众利益。”邓启云说。
费劲！
原创维权让人“心太累”
在我国种业界，与侵权容易相对应的，还有维权难。
“这些年，我们经常被侵权。去年在海南、福建，就抓到了不少生产我们优质品种的企业。但尴尬的是，维权难度太大了。”杨远柱说。
隆平高科风控法务部部长江华介绍，种业侵权维权有着调查难、取证难、索赔难、维权成本高等难点。“品种侵权繁殖活动具隐蔽性，侵权品种销售也具隐蔽性，农业执法部门在无明确检测报告的情况下，不会轻易启动调查程序并采取措施。索赔的话，通常案件诉讼后判决赔偿金额较少，多数情况下还不足以抵消维权成本。部分案件即使判决，但如果侵权人缺乏履行能力，也会导致民事赔偿判决无法执行。”
这也正是袁创公司屡遭侵权，却很少上诉的原因。
调查中记者还了解到，现有被发现的侵权案例远低于未被发现的。“发现侵权多数要靠‘偶遇’。”邓启云说。
“我国建立了惩罚性赔偿机制，但按种子法和新品种保护条例规定，对侵权行为只有1—3倍赔偿。我们认为，实际发现的侵权行为，远低于实际发生的侵权行为。所以，发现一起就要严惩一起，还要及时向社会公布，让侵权者付出沉重代价。”陈红说。
此外，陈红称，现有新品种保护制度保护范围过窄，也是维权难的原因之一。
根据种子法和新品种保护条例，对未经权利人许可生产、销售授权品种的繁殖材料，以及重复使用生产另一品种繁殖材料的行为，才界定为侵权行为。
生产在种子基地，销售在市场终端。这两个环节外，还有大量容易产生维权和执法的环节，如种子的储存、运输、加工、进出口，以及利用授权品种产生收获材料和直接加工品等环节，都未被列入侵权范围，导致了维权渠道、执法途径不通畅。
“摆在仓库里的常规小麦、粳稻、大豆，既可作种子还可作粮食，到底是繁殖材料还是收获材料？依据现有法律法规就不容易界定。但这些都必须要明确。”陈红说。
维权难，还涉及执行层面的市场执法和保障问题。我国新品种保护的执法，有行政执法和司法保护两条途径。行政执法主要靠行政部门实施。但近年来，机构改革过程中关于种子行政执法这一块被相对弱化了。
比如，根据种子法规定，县级以上农业行政部门可开展品种权行政执法。但现有问题是，不少县级执法部门并不太了解新品种保护。
陈红曾在青海省某县挂职副县长，但他调研过这个县和周边几个县，整体都不太清楚有新品种保护这件事。“如此情况，权利人在权利受侵害后，如何维权？这也看出，种子法对品种权行政执法由‘省级以上行政部门’改为‘县级以上行政部门’的实施效果并不理想。”陈红说。
他认为，最高法院设立了知识产权法庭，北京、上海、广州等城市设立了知识产权法院，从司法上对品种权侵权案件集中管辖，加大查处力度的有效做法，值得行政执法管理部门学习借鉴。
疾呼！
加大种业知识产权保护力度
“从国家层面看，我们呼吁和支持植物新品种保护的91文本出台。要鼓励原创，首先要尊重原创，用法律、规章来规范知识产权分享的激励政策、制度，鼓励科研人员潜心研究，从根本上解决问题。”湖南农业大学农学院院长唐文邦说。
而这，几乎也是致力于原始创新的育种专家及种业企业的共同呼声。目前，国家水稻良种重大科研联合攻关组的35个单位已签署了协议，率先试点实质性派生品种(EDV)制度。
记者了解到，91文本与现行78文本，最重要的区别就在于“实质性派生品种制度”。91文本中，用他人原创成果进行模仿、修改，只要主要性状与原创品种一致，就被认定为“实质性派生品种”的，可以申请品种权，但未获原创品种权人授权，则不能进行商业开发。
如此一来，“小修小改”的品种就不再能合法地、大张旗鼓地侵权原始创新品种了。
与专家呼吁91文本出台的意见相较，北京市开越律师事务所，专业从事植物新品种保护诉讼和非诉讼活动18年的律师梁顺伟认为，78文本有改进的空间。
“植物新品种权保护，我认为强化的点要放在‘发挥农业行政执法部门在植物新品种创新保护方面的职能’上，这也是我国现行法律制度存在的缺陷。”梁顺伟说。
他介绍，现行植物新品种保护制度，无论种子法还是植物新品种保护条例，在对行政执法部门的要求上都是“植物新品种损害到社会公众利益时，行政执法部门才能做出行政管理处罚”。否则，只能根据权利人申请，或利害关系申请进行调解。因此，在植物新品种保护方面，行政执法部门基本处于没有太多积极作为的状况中。
不少行政部门认为种业侵权并不危害社会公众利益，只是侵犯了权利人私权。因此，权利人基本是以“民事保护”方式，找证据去法院诉讼，或根据法律规定，在维权中扮演“举报人”角色。
但在梁顺伟看来，侵权原创种业成果不只是权利人“私权”受到损害。“不保护创新，会影响创新积极性。这看起来似乎只是影响的权利人，但实际上从社会效果看，是损害了行业和国家的利益。我国行政执法体系完备。特别是改革后，各地包括县市级都形成了综合农业执法部门。如果再给予他们新品种保护方面的行政职权，执法力度将会加大很多。”梁顺伟说。
他建议现有78文本加大执法和司法力度，通过赋予行政管理职权，进一步促使行政管理部门在保护植物新品种方面积极作为，形成具有中国特色的植物新品种行政保护制度。再结合司法保护和权利人的自我保护，这一问题应该能得到较好的解决。
“我们呼吁，农业主管部门加大对种企品种维权打假工作的支持力度，对成功维权的案例给予种企在维权成本方面的资金支持。”江华说。同时，他也呼吁农业执法部门加强一线执法队伍人员配备，提高其专业业务水平及执法能力。“当然，种企也要承担起保护自身合法品种权的主体性责任，提升知识产权保护意识，加强品种权保护力度，包括加强品种知识产权管理、组建维权打假团队等。”
