原标题：带货“假燕窝”遭公益诉讼，辛巴等涉事方各应承担何责
来源：财经E法
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作为全国首例针对直播带货发起的公益诉讼，该案将对规范直播行业产生积极影响。
文 |实习生 陈子轩 财经E法 殷继
时隔一年之后，“假燕窝事件”再度发酵，河南消费者协会（下称“河南省消协”）提起消费者保护公益诉讼，要求辛巴等涉事各方退赔近8000万元。
根据河南省中级人民法院发布的公告，河南省消协于2021年8月3日提交民事起诉状，2021年12月15日，法院受理了这一案件。
民事起诉状显示，河南省消协将六方列为被告，分别为北京快手科技有限公司（下称“快手”）、广州融昱贸易有限公司（下称“融昱公司”）、广州和翊电子商务有限公司（下称“和翊公司”）、大洲新燕（厦门）生物科技有限公司（下称“大洲新燕公司”）、辛巴（辛有志）、浙江天猫网络有限公司（下称“天猫”），要求六方方共同承担“退一赔三”责任及连带责任，退赔金额共7971.4156万元。
河南省消协在关于此案的新闻通报会上表示，该案件为河南省第一例由消费者协会组织提起的消费民事公益诉讼案件，也是国内规范直播带货行为，治理电商直播新业态，尝试解决“网红直播带货销售模式”法律问题的典型案件。
近年来，直播带货作为电商升级的新风口，交易纠纷与日俱增，产品质量不达标、夸大宣传等问题层出不穷。
根据市场监管总局发布的数据，2020年全国12315平台共受理“直播”投诉举报2.55万件，其中关于“直播带货”诉求占比近8成，同比增长357.74%。2021年双十一期间，浙江省消保委对淘宝、拼多多、京东、快手、抖音五个平台进行直播消费体察，发现近三成主播存在不合规现象，近四成直播商品不符合国家标准。
在这一背景下，河南省消协发起这场公益诉讼案值得关注。透过这起诉讼，或许可以厘清一些争议，比如，直播带货行为在法律上应当如何认定，是属于销售，还是广告？直播带货所涉各方应该承担何种责任？
01
“假燕窝事件”始末
2020年9月，和翊公司为融昱公司安排主播时大漂亮在快手平台上直播带货一款燕窝产品，即“茗挚碗装风味即食燕窝”，该产品生产厂家为大洲新燕公司，产品类别为风味饮料。在直播中，时大漂亮强调该产品燕窝含量足，攻效好，原料采用了马来西亚进口燕窝。购买者点击直播间中的购买链接，即可直接跳转入平猫平台上的“茗挚”旗舰店，该店的运营主体为融昱公司。
2020年11月4日，有消费者通过网络质疑时大漂亮带货这款产品是糖水，而非燕窝，并要求辛巴做出合理解释。此后，辛巴在直播间回应称，这就是冰糖即食燕窝，并展示和试吃，还让消费者到其直播间购买。11月19日，职业打假人王海发布的鉴定机构出具的检测报告显示，该产品实为风味饮料。11月27日，辛巴通过微博发布公开信，承认在直播带货时存在夸大宣传的事实，并承诺承担“退一赔三”的责任，向消费者退赔6198余万元。
2020年12月23日，广州市市场监管局公布调查和处理结果，认定辛巴在带货即时燕窝过程中，存在引人误解的商业宣传行为。依据《反不正当竞争法》对和翊公司和融昱公司做出责令停止违法行为，分别罚款90万元和200万元的行政处罚，同时吊销后者的营业执照。
同时，快手在其微博账号发布“假燕窝事件”的处罚结果，封禁辛巴个人直播间账号60天，在原14天封禁基础上追封时大漂亮直播间账号60天，封禁和翊公司旗下其他27名主播的直播间账号15天。
2022年1月13日，郑州中级法院发布公告，河南省消协对辛巴“假燕窝事件”所涉六方提起消费者权益保护民事公益诉讼。被诉的六方分别为，快手、和翊公司、融昱公司、天猫、大洲新燕公司，以及和翊公司实际控制人辛巴。
河南省消协提出了多项诉讼请求：快手、融昱公司、和翊公司及大洲新燕公司共同承担“退一赔三”的责任，退赔总金额共计7971.4156万元；辛巴和天猫承担退赔的连带责任；要求快手永久封停辛巴、和翊公司开设的直播间账号；大洲新燕公司停止生产、销售“茗挚碗装风味即食燕窝”等。
02
直播带货是销售，还是广告？
有观点认为，和翊公司并非“假燕窝”的卖家，只是受委托的带货方。即，在“假燕窝事件”中，和翊公司受融昱公司委托，推荐“茗挚碗装风味即食燕窝”产品，并非 “假燕窝”供应链的拥有者，据此，和翊公司更接近于广告代言人。根据《广告法》第二条规定，广告代言人是在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。
根据《广告法》规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。同时，在两种情况下，广告代言人需与广告主承担连带责任：一是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的；二是前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，而广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的。
“直播带货是否应当被定性为广告行为，目前业界没有一致的结论。”中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春表示，但是如果在直播带货上存在宣传性的表述，作为广告来处理也有依据。“这是新业态带来的不同法律部门之间交叉和法律规则调整的新问题。”刘晓春表示。
中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍则持有另一种观点，他认为，和翊公司带货“假燕窝”不是广告行为，而是销售行为。就这起案件而言，和翊公司符合《电子商务法》中的平台内经营者的性质，因此需要承担相关的法律责任，包括产品质量保证、售后保障等责任。
朱巍具体介绍，和翊公司首先需要按照《消费者权益保护法》的规定，承担消费者权益保护责任；其次需要按照《产品质量法》的规定，履行对产品质量的保证的责任。
“按照《消费者权益保护法》的规定，各被告应该承担关于消费者权益保护，这是它们应当尽到的法定义务。”朱巍强调。
03
涉案各方应承担什么责任？
那么，作为“假燕窝”案的涉事各方，应各自承担什么责任？
河南省消协认为，涉案产品通过直播带货形式销售，经营的主体为多元，快手、和翊公司、融昱公司、大洲新燕公司四方共同构成了本案直播带货与消费者相对应的经营复合体。其中快手作为网络交易平台，和翊公司作为直播营销平台与融昱公司共同实施了直播带货销售行为，均获取了与销售额直接挂钩的经济利益，均是事实上的销售者。辛巴作为和翊公司的实际控制人，事实上也参与了直播带货销售，应当承担相应的连带退赔责任。天猫为融昱公司的网络交易平台，没有尽到平台管理责任，应当承担相应的连带退赔责任。
和翊公司、融昱公司、大洲新燕公司作为假燕窝的直播带货销售和生产商，需承担相关责任并无争议。但快手和辛巴是否应该承担责任？
根据《电子商务法》第九条规定，电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
在朱巍看来，“假燕窝”的供应链来自和翊公司、融昱公司和大洲新燕公司，作为平台的快手没有过多责任。按照《消费者权益保护法》的规定，在网络购物时，如果平台能够提供销售者的真实信息，包括名称、地址、联系方式等，就被视为尽到了责任。
财经E法发现，快手小店主页资质认定栏目显示了店家营业执照，包含店家名称、地址等信息。
而在刘晓春看来，快手是否承担责任，取决于其是否尽到了相应的管理义务，包括接到投诉后及时处理，以及对带货主播进行相应的管理。
有知情人士表示，直播带货平台扮演后台监管和审查的角色，是一个中间信息服务的提供者，“时大漂亮直播间夸大宣传，具体交易都不在平台上发生，因为货品不是从快手的仓库发出。根据《电子商务法》，平台的功能更多还是工具性质的。”
“假燕窝事件”发生后，曾有传言称，辛巴的直播间将被永久封禁。但最终快手只对辛巴、时大漂亮个人直播间账号处以60天封禁。上述知情人士向财经E法透露，平台一般会根据市场监管部门对案件的调查，以及平台规则作出处罚决定。他认为：“60天封禁以及对辛选其他相关直播间封禁，是业内比较重的处罚。辛巴在‘假燕窝事件’中也是信息不对称的一方，辛选集团也根据行政处罚作出了赔付。未对其永久封禁，应该也是进行了多方面考量。”
值得注意的是，在“假燕窝事件”中，带货主播并非辛巴，而是和翊公司的签约主播时大漂亮。事发后，辛巴本人曾参与“假燕窝”的直播带货，称“假燕窝”符合国家标准。
刘晓春表示，辛巴个人是否需要承担责任，关键看法院认定的事实中，辛巴具体做了什么，在整个销售环节中承担什么角色。
朱巍表示，首先要看辛巴有没有参与“假燕窝”销售，其次看“假燕窝”是否是打着辛巴的旗号销售的。“有些人可能认为辛选集团的商品就是辛巴的供应链。也有些人可能产生混淆，认为在时大漂亮那买的产品，其实就是辛巴的产品。快手中有师徒关系，有些人认为在徒弟那儿买的产品，实际就是师傅的货。”朱巍说。
04
要求退赔近8000万元是否合理？
河南省消协称，2020年9月17日直播带货当日起至“茗挚”旗舰店被关闭之日期间，天猫旗舰店该品牌“假燕窝”交易总金额达到1992.8539万元。其中，河南省交易2124笔、交易总金额60.1410万元。按照“退一赔三”计算，退赔金额共7971.4156万元。
辛选集团对此回应称，2020年12月23日，经市场监管部门查明，两次直播成功交易共47474盒，实际销售金额1251.3173万元。该公司于2020年11月27日提出“先行赔付方案”，召回辛选直播间销售的全部“茗挚”品牌燕窝产品、承诺退一赔三，先保护消费者权益。截至2022年1月14日，该公司已向与此事件有关的消费者共计赔付4143.9216万元。
根据两方提供的信息可以看出，两方对于销售额的认定并不一致，另外，在此次诉讼前辛选集团已向部分消费者进行了“退一赔三”的赔付。
朱巍认为，河南省消协和辛选集团公布的销售额存在出入，可能是因退货、交易未完成或者刷单造成。另外河南省消协提出的1992.8539万元销售额是直播带货期间天猫“茗挚”旗舰店“假燕窝”的交易总额，如果该旗舰店还有其他推广及销售渠道，经法院核实后，辛选集团只需对自己所涉及的交易进行赔付。另外，对于已经赔付的部分交易，辛选集团不需要再次赔付。
河南省消协在起诉状中要求，天猫将退赔款按原购物支付路径退赔给消费者。朱巍提出，退赔金额要尽可能转给消费者，如果实在找不到消费者，河南消协应该据此建立消费基金。“这笔退赔款是赔偿而不是罚款，什么时候找到消费者什么时候算。”
至于可能出现的，无法退还给消费者的退赔金，朱巍和刘晓春都建议，河南省消协如果最终胜诉，可以利用这部分退赔金成立专用公益基金。“对以后的公益诉讼或者是消费者权益受损时进行补偿和保护。”刘晓春表示。
河南省消协人士对财经E法表示，暂不方便回答案件相关问题，此后会根据案件进展，择时召开新闻通报会。
郑州中级法院人士回复财经E法称，在案件开庭之前，不便透露相关细节。
朱巍认为，作为全国首例针对直播带货发起的公益诉讼，该案将对规范直播行业产生积极影响。
“此案让主播对带货用语引起警惕，至少提醒他们不要信口开河。”朱巍表示，最高人民法院关于网络消费纠纷【进入黑猫投诉】的司法解释中，其实有专门关于直播带货的规则，这起案件可以检验现有规则能否解决现实问题，“这起案件是个试金石”。
